No entanto, dois votos chamaram a atenção: os votos dos ministros, André Mendonça e Luís Roberto Barroso, que argumentaram que havia dupla punição aos réus se fossem aplicados os artigos 359-L (abolição violenta do Estado Democrático de Direito) e 359-M (golpe de estado), ainda que cada um a seu modo. Ambos aplicaram o princípio da consunção, ou absorção, pelo qual um crime “absorve” o outro e o réu só poderia ser condenado por uma das tipificações. O ministro André Mendonça condenou o primeiro réu por abolição violenta do estado democrático, mas absolveu por golpe de estado, defendendo a tese “não caberia a condenação dupla (bis in idem)”. Na mesma esteira, o ministro Luís Roberto Barroso também entendeu que não deveria aplicar os dois artigos, pois configuraria o conceito em latim evocado pelo colega, no entanto inverteu a posição do crime consuntivo ao crime consunto.
Diante da das teses levantadas pelos mencionados ministros, me inclino pela tese do bis in idem, e pondero no que em apontar como crime consuntivo, ou seja aquele que absorve o outro, usando como critério definidor a gravidade do tipo penal. Neste caso, faço opção pela aplicação do art. 359-M CP. “Tentar depor, por meio de violência ou grave ameaça, o governo legitimamente constituído: (Incluído pela Lei nº 14.197, de 2021), cuja pena em abstrato é uma “Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos, além da pena correspondente à violência. (Incluído pela Lei nº 14.197, de 2021). Esta tipificação, além de apresentar uma pena maior, o que indica uma conduta mais gravosa, também assegura a hipótese de que, no conceito, não é possível se tentar depor um governo, sem antes tentar abolir o estado democrático de direito, tipificação prevista no art. 359-L. “Tentar, com emprego de violência ou grave ameaça, abolir o Estado Democrático de Direito, impedindo ou restringindo o exercício dos poderes constitucionais: (Incluído pela Lei nº 14.197, de 2021), cuja pena em abstrato e menos coercitiva, pois puno o infrator com Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, além da pena correspondente à violência (Incluído pela Lei nº 14.197, de 2021).
Embora os recursos em defesas dos condenados não possam discutir, pelo menos por enquanto, a tese do bis in idem, abre-se uma nova frente, trazendo luz ao debate sobre a aplicação das penas aos réus dos eventos antidemocráticos de 8 de janeiro.
A tese ora defendida abarca o princípio da consunção, que tem como escopo afastar a incidência de dupla punição de alguém por uma mesma conduta (bis in idem) e, cuida dos critérios para a solução das beligerâncias aparentes de normas penais. Este principio encontra maior guarida no arcabouço do Direito Tributário, afastando a possibilidade de se adprir uma mesma obrigação tributaria duas fezes.
O entendimento do STF, embora majoritária para condenar os primeiro réus, abre caminho para outras discussões jurídicas, de tema pouco falado no direito brasileiro, mas que solidifica a uma tese que melhor atende os interesses dos réus, primazia do Direito Penal, em aplicar leis menos severas ou benefícios aos réus, condenados ou não.
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Edson Gomes: Historiador e jornalista
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